其二，参照实践中人民检察院初查活动取得之证据，初查并非正式的刑事侦查活动，因而初查中所获得的案件材料不能直接在刑事诉讼中作为证据使用，而需要一定的程序转化为刑事诉讼证据，能够转化的初查证据，应该具备客观性和关联性特征，对于案件事实有证明作用，并且是通过合法方式取得的证据材料。

夏伟，东南大学法学院博士生，东南大学反腐败法治研究中心特约研究员。从《监察法（草案）》的规定来看，监察权乃是独立于立法权、行政权、司法权的第四种国家权力，具有监督、调查、处置公职人员违规、违法、犯罪行为的职责，异体监督更有助于提升监察效果。

需要进一步明确的是，职务犯罪认定并非监察委员会的工作，监察委员会在发现公职人员涉嫌职务犯罪之后，不能以职务犯罪的名义径行处置公职人员，但可以行使公安机关和检察机关行使的某些刑事强制措施权和刑事侦查权［21］(P120)，并将犯罪嫌疑人移交给检察机关，由检察机关决定是否起诉。从世界范围来看，职务犯罪侦查权大体经历了由警察机构行使到由检察机关行使再到由专门机构行使的演进过程［24］(P49)。现实表明，以惩治、效率为基本价值理念的政策反腐，在短期内确实能够有效压缩犯罪黑数、遏制腐败滋长，形成有针对性的反腐败外在斗争机制［1］(P2-5)，有效减少腐败存量、降低腐败增量。现代国家权力体系架构愈发注重发挥监察权的作用，尤其在制约公务行为时，监察权的作用越大就越能够体现国家权力体系配置的科学性与合理性。《监察法》以公务说作为认定公职人员身份的依据，有效克服部门法律规范对主体身份的限制，同时与《刑法》第93条的规定相照应。

但是，将多种监督权力简单合一，也产生了不少新的问题：其一，多种不同性质的权力统筹于监察委员会，而监察委员会与纪检部门合署办公，由纪委书记兼任监察委员会主任，容易导致国家监察权与党纪监督权难以区分。国家检察权属于三权合一的综合性权力，其权力来源于《监察法》，为保障反腐机制的协调性，《监察法》应当与纪检规范、《行政监察法》、《刑事诉讼法》等法律规范衔接，避免同类权力运行的冲突。〔[154]〕第二，在一些早期的草案中，民兵被清晰地定义为由全体人民组成。

鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，未经立法机关同意，不得保持常备军。〔[17]〕1787年9月17日，费城制宪会议结束，代表们为美国制定了一部新宪法，提供了一个全新的政府形式。在第二次大陆会议上，他作为弗吉尼亚代表团团长提出了《李决议》，会议在此基础上起草了《独立宣言》，正式宣告北美脱离英国独立。尤其是对斯蒂文森这样的自由派大法官来说，前文反复引用的那句判词〔[74]〕或许真就是难得的先例依据。

那时的美国人民在精神气质上也迥异于历史上的任何人群：一个献身自由的道德民族，具有尊严意识和必然要创造真正自由的责任感。最高法院在这一判例中首次探讨了第二修正案的适用范围，认为它保护一种出于自卫目的而持有和携带武器的个人权利。

也就是说，如同斯托里一样，塞奇维克主张序言仅服务于对立法目的的解释。第一条第八款十五，十六项规定： 联邦议会有权制定规则，征召民兵，执行联邦法律，镇压叛乱，击退入侵。第一种是平义规则，是指制定法应当根据所用语词的平常含义进行解释，也就是说，语词应当按照最常用和最广为人知的含义以及它们一般和通常的用途予以解释。不可否认，联邦宪法的原始文本并不包含权利宣言的内容。

事实上，不论是谢司叛乱，还是后来的威士忌叛乱，参与者甚至在遭联邦武力镇压后都没有被解除武装。〔[76]〕 另外，斯卡利亚和斯蒂文森都很详细地论述了修正案中某些特定语词的含义。〔[47]〕 1787年宪法第一条第八款第十二项：招募军队，提供给养，但对这项用途的拨款不得超过两年。如果文本文本本身发生误解，不论误解是由立法者造成的，还是由于法官缺乏与原初立法者相类似的思想背景造成的，文字文本自身都是无能为力的。

第七条：任何邦为共同国防而招募的陆军，所有上校和上校以下军官，由招募这些军队的各邦议会任命，或按各邦所定办法任命，军官出现空缺时，由原来任命该军官的邦任命继任者。一旦持有和携带武器的权利得到宪法保护，公民就能够利用他们的私人武器进行自卫、运动等一系列活动。

〔[105]〕 以上关于第二修正案研究的简单回顾并不能完全反映美国法学界关于这一问题研究的全貌。〔[145]〕 然而，这种对盎格鲁－撒克逊普通法传统的回归却面对着难以自洽的内在矛盾。

无论如何，法院都是个人权利与政府公安权之间关系的最终裁判者。这种消极的司法理念直到1894年的Hurtado v. California和1897年的Chicago，Burlington and Quincy RR v. Chicago才逐渐被打破。参见[美]汉密尔顿等，同前注〔19〕，第86－91页。（三）制宪者与宪法解释规则 就理解草拟和批准宪法文本时的社会背景而言，研读历史文献对于文本解释是极有帮助的。〔[57]〕例如，劳伦斯·索罗姆就称Heller案为一块少有的，几乎空白的法律画板。因此，我认为，就对第二修正案的恰当解读而言，Heller案是一个十分正确的判例。

事实上，宪法从未谈到所谓的州的权利，提及的不过是州的权力。〔[192]〕它不可能带来建国初期荒蛮西部那样的治安混乱，更不必说会在控抢派心中埋下恐惧的种子。

不过，张力的另一端也就隐藏在这里：对拥有和使用武器的政府管制。〔[47]〕两相对比，我们发现新宪法恰恰遗漏了被反联邦党人视为生命的民兵条款，即如同《邦联条例》中规定的那样绝对隶属于州的民兵。

他宁可让马塞诸塞的公民解除武装，也不要他们听从联邦的指挥，使他们服从于联邦议会，这会被视为一种专制制度。在宪法解释中，这就意味着绝不能无视待解释的章节、条款在宪法框架中所处的位置及其与其他部分的关系，也意味着对任何修正案的解释都不能与宪法其他部分相矛盾（当然，作为修正案修正对象的原条款除外）。

尽管他探求到了历史真意，但真意对应的历史问题已经消解了。Heller案判决虽然远非完美，但离多数学者们的观点并不遥远。正如我之前指出的，指导制宪者起草宪法的一个核心原则就是一致性原则。文章来源：《行政法论丛》第20卷，法律出版社2017年版，第266－322页。

但在美国，最高权力不可能通过武力执行不公正的法律，因为所有人民都是有武装的，并由此形成一支不屈从于基于任何借口组建起来的常备军。〔[15]〕邦联国会的统治不仅无所作为，甚至连自身都是极度虚弱的。

United States v. Miller，307 U.S. 174（1939）. 〔[75]〕 Nelson Lund，supra note〔57〕，p. 1346. 〔[76]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting. 〔[77]〕 Robert A. Levy，William Mellor，The Dirty Dozen：How Twelve Supreme Court Cases Radically Expanded Government and Eroded Freedom，Cato Institute，2009，pp. 113－114. 〔[78]〕 Mark V. Tushnet，Out of Range：Why the Constitution cant End the Battle Over Guns，Oxford University Press，2007，pp. 9－10. 〔[79]〕 [美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第171页。克林顿概括了布莱克斯通的法律解释方法论，主要包括以下五个方面的内容：第一，法律语词应当依据最常用和最广为人知的含义进行理解。

一般来说，美国人都认为《邦联条例》是各主权州之间的一份契约，〔[142]〕这在联邦党人看来就是其最重大的缺陷之一，而联邦宪法的一大优势就在于否定了这种美国政体的州契约模式。Id.，p. 256. 〔[175]〕 David C. Williams，supra note〔169〕，pp. 642－643. 〔[176]〕 Richard H. Kohn，The Washington Administrations Decision to Crush the Whiskey Rebellion，59（3）The Journal of American History 567（1972）. 〔[177]〕 Henry Knox，supra note〔14〕，pp. 16－17. 〔[178]〕 Richard H. Kohn，supra note〔176〕，p. 569. 〔[179]〕 Id.，p. 570. 〔[180]〕 Id.，p. 577. 〔[181]〕 See David C. Williams，supra note〔169〕，pp. 668－669. 〔[182]〕 See Carl T. Bogus，supra note〔167〕，pp. 266－267. 〔[183]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court. 〔[184]〕 William Van Alstyne，The Second Amendment and the Personal Right to Arms，43（6）Duke Law Journal 1236，1240（1994）. 〔[185]〕 Mark V. Tushnet，supra note〔78〕，p. 12. 〔[186]〕 对第二修正案的这种解释，图什内特做了很清晰的说明：第二修正案的序言性条款解释了宪法为什么会包含这一权利——为了‘保证州的自由——但并没有为权利的行使附加条件。

在这一案件中，最高法院第一次解释了持有和携带武器的权利的范围，认为这是一项无关民兵兵役的个人权利。然而，正如隆德所指出的，他在Heller案的判决明确表示武器的军事用途并不是第二修正案提供保护的条件，那么，在这一判决面前，前述论调就显得尤为怪异，尽管他仍然宣称遵循了Miller案。[美]麦迪逊，同上注，第559，570，681页。新宪法不仅规定了联邦有权创建常备军，而且还有权制定规则，组织、武装，并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分。

也就是说，第二修正案的目的就是为公民对抗政府权力提供一条最终的途径，因此，政府不应当解除人民的武装。本文试图在一定程度上弥合这一鸿沟。

例如，卡尔·博格斯认为，Heller案支持并促进了对持枪权的一种起义论的论证逻辑。联邦议会有权制定规则，组织、武装并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分，把任命军官和按联邦议会制定的纪律训练民兵的权力保留给各邦。

其中，前者在语法上并没有限制后者，而只不过是宣布了一个宪法目的而已。尽管我们现在并未对第二修正案的全貌进行详尽的历史分析，我们的判决意见不应用于质疑长久存在的禁止重刑犯和精神病人持有枪支的法律、禁止在诸如学校和政府等敏感区域携带枪支的法律或是对武器的商业销售设立条件和资格的法律。